La madre de todas las batallas: El Fosyga, las EPS y la Procuraduría

9 de mayo del 2011

La madre de todas las batallas va a comenzar en la Procuraduría General de la Nación. El procurador Alejandro Ordóñez anunció el comienzo de una investigación contra 34  Empresas Prestadoras de Salud (EPS) en respuesta al escándalo del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga). No sería raro que las juntas directivas de esas mismas EPS resultaran también investigadas si se tiene en cuenta que son ellas las que vigilan y definen qué margen de maniobra les reconocen a sus gerentes.

Y ante la expectativa de que 34 poderosísimos grupos empresariales se vean sometidos a investigación disciplinaria (fuera de la penal, que también se anunció ya), el Procurador General debe irse alistando para toda clase de presiones externas. Como esas presiones de “lobbistas”, políticos y asesores de imagen seguramente no van a funcionar (por lo que hemos visto hasta hoy, Ordóñez es un hombre que no se deja tocar de nadie), lo que sigue es una batalla legal que podría denominarse “las termópilas” del Ministerio Público. Y lo primero que van a tratar de hacer las hordas de defensores de las EPS es vender la idea de que la Procuraduría no tiene competencia para investigar a los directores de esas empresas prestadoras de salud, ni a sus juntas directivas, por tratarse de particulares.

Ojo, Señor Procurador. Integre el mejor equipo, los mejores espartanos para esta tarea. Asegúrese de que su gente no sea influenciable en esta investigación, y antes de que le proyecten decisiones, adviértales a sus procuradores que usted no va a comer cuentos ni va a tolerar leguleyadas.

El Código Disciplinario admite la posibilidad de que los particulares también puedan ser investigados por la Procuraduría. Quienes cumplan labores de interventoría, ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas, presten servicios públicos a cargo del Estado o administren recursos del mismo, están sujetos a la competencia del Procurador, según el artículo 53 de la ley disciplinaria. Incluso en una resolución del Ministerio Público, hace nueve años (resolución 108 de 2002), se dijo que la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Publica tendría entre sus competencias, conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los representantes legales de las personas jurídicas de derecho privado que manejen contribuciones parafiscales. Las EPS manejan contribuciones parafiscales y, por tanto, sus funcionarios se encuentran dentro de varios supuestos que las ponen bajo competencia del Procurador:

– Las EPS prestan servicios públicos a cargo del Estado (necesidades insatisfechas de salud). La jurisprudencia constitucional ha concluido que el particular que preste un servicio público es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador (Sentencia Corte Constitucional 037 de 2003). También ha dicho que la administración de los recursos públicos es, por sí misma, función pública y que cuando se establezca la administración de recursos parafiscales por los particulares -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella (Sentencia Corte Constitucional-181 2002).

– Los recursos del Sistema General de Seguridad Social que administran las EPS son recursos públicos de naturaleza parafiscal. Las contribuciones parafiscales tienen carácter obligatorio, afectan sólo a un grupo determinado de personas cuyos intereses son comunes y sus necesidades se satisfacen con los recursos recaudados, no hacen parte del presupuesto nacional y tienen una destinación concreta.

Existe un criterio consolidado en el sentido de que los aportes parafiscales, de los que está hecho el Fosyga, además de ser obligatorios y de tener como destinación específica su inversión exclusiva en beneficio del grupo, gremio o sector económico que las tributa, son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa. Los recursos de salud y pensiones son recursos públicos de naturaleza parafiscal, y las personas que administran esos recursos parafiscales son sujetos de control disciplinario.

– Las EPS, cuando administran recursos parafiscales, cumplen una función pública. En efecto, estas empresas tienen la función de administrar recursos parafiscales, lo que implica el ejercicio de una función pública, tal cual lo expresó la Corte Constitucional al decir en una oportunidad que “conforme con las consideraciones precedentes y con el hecho de que la demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad de la norma desde la perspectiva de las personas privadas que administran esos recursos (parafiscales), es posible sostener que el sometimiento a la ley disciplinaria de los particulares que manejan tales recursos se encuentra acorde con los principios ya esbozados de la Carta. Ello, por cuanto que la administración de recursos fiscales y parafiscales es, por definición, una función pública. Las entidades prestadoras del servicio de salud, por ejemplo, administran los recursos parafiscales de dicho sector y, con ello, prestan un servicio público susceptible de control estatal, al punto que la Contraloría General de la República ejerce la inspección del manejo de dichos recursos” (sentencia C.181 de 2002).

Señor Procurador: en el pasado algunos funcionarios del Ministerio Público han mostrado titubeos en las tesis arriba expuestas, en el caso de cierta investigación que debió iniciarse a alguna EPS. No se puede sacrificar el mundo por pulir un verso. Las cartas están sobre la mesa y usted tiene la palabra.

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