La terna a fiscal y la trampa de las dos terceras partes para elegir

22 de noviembre del 2010

El Consejo de Estado, en su reglamento interno, no contempla una mayoría especial para elegir dignatarios; tampoco la contemplan el Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional. En el caso de esta última, su reglamento incorpora un precepto llamativo: que cuando algún magistrado proponga decidir un asunto especial por “consenso”, la Sala Plena debe comprometerse a buscarlo; pero “si no se obtuviere” tal consenso “se aplicará la regla general sobre mayorías”.

Todas las corporaciones judiciales manejan una regla general o normal para sus procedimientos de elección. Esa regla está en el art. 54 de la Ley 270, y consiste en que “todas las decisiones” se toman por la mayoría de los miembros de la corporación. Pero no ocurre lo mismo en la Corte Suprema de Justicia y nadie entiende por qué.

El sentido común indica que quien está llamado a tomar una decisión no puede definir al mismo tiempo las condiciones de validez de esa decisión: es como esos partidos de fútbol que jugábamos en los pueblos, sin árbitro, y entonces cada falta se decidía por los propios jugadores.  Eso no puede ser así. En derecho, debe existir una autoridad normativa superior que fije las condiciones de una elección.

No faltan rumores acerca de quién fue la lumbrera que animó en la Suprema la idea de que la elección de sus propios magistrados o la de otros dignatarios -como en el caso de fiscal general- debía hacerse con el voto de dos terceras partes de sus integrantes. Semejante idea se plasmó en el artículo 5 de su reglamento interno (dictado en 1998), a sabiendas de que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (dictada el 1996) ya había fijado expresamente la regla aplicable de la mayoría general, y no las tales “dos terceras partes”, que más parecen una resolución contraria a derecho, dictada adrede. La regla de dos terceras partes es inaceptable.

La Constitución, al regular el procedimiento de elección de Fiscal General, no impuso mayorías especiales. Un mero reglamento carece de poder para completar la Norma Superior, ni tiene el alcance de derogar normas de jerarquía estatutaria que fijaron la regla de elección con mayoría general. Tampoco podía un precepto de tan precario y limitado efecto normativo cambiar jurisprudencia dominante: en la Sentencia C-037 de 2006 se tumbó la regla de las “dos terceras partes” que se imponía al pleno del Consejo de Estado para resolver sobre la pérdida de investidura de los congresistas, y que aparecía en el proyecto de ley estatutaria de administración de justicia.

Fue precisamente en esa sentencia en la que se dijo:  “el Estatuto Superior consagra, como principio general que debe inspirar la labor reguladora del legislador, el que las decisiones de las corporaciones públicas sean adoptadas por mayoría simple, salvo que se trate de casos especiales como los que consagra en forma taxativa la Constitución”.

Esta idea no es nueva, y de hecho se ha repetido en varias providencias (C-008/1995, C-011 y C-374 de 1997 y C-322/2006); incluso existen salvamentos de voto de reconocidos hombres del derecho y la política como el entonces magistrado Carlos Gaviria, quien sostuvo dale que dale que la regla democrática acogida por la Carta Fundamental es el principio de la mayorías simples, y que “cuando la Constitución no establece una excepción al principio de mayoría simple, la ley no puede hacerlo de manera injustificada” (Sentencias C-011 y C-180 de 1994). Menos aun un simple reglamento, añadimos.

El artículo 5 del reglamento de la Corte Suprema debe ser inaplicado por inconstitucional. Los magistrados pueden reunirse y elegir de la terna, desobedeciendo ese artificio de las dos terceras. Una mayoría absoluta (o incluso una simple, como creo que debe ser) podría en estos momentos elegir Fiscal General de la Nación en el seno de esa Corte, sin riesgo alguno de que tal elección fuera declarada nula, por cuanto la norma que aparentemente lo impide, viola groseramente el bloque de constitucionalidad y, como se sabe, toda incompatibilidad entre una norma inferior –un sórdido reglamento interno- y una de la Constitución (o del bloque constitucional) debe ser resuelta a favor de la norma constitucional en el caso concreto, por mandato del artículo 4 de la Carta.

Dijo una editorial del periódico El Tiempo hace unos días que “prolongar la muy dañina interinidad” en la Fiscalía “abriría las puertas a la búsqueda de fórmulas aún más audaces para designar Fiscal General en propiedad”. ¿No será mejor dejar de aplicar esa norma del reglamento interno y elegir de una vez por todas, en vez de arriesgarse a un decreto de conmoción interior, como empieza a rumorarse?

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