La reciente operación de bombardeo contra un campamento de alias Gentil Duarte es objeto de controversia luego de que medicina legal confirmara la muerte de una adolescente de 16 años y se denunciara por parte de otras organizaciones la posible muerte de otros menores de edad. Esto último, se ha descartado parcialmente al confirmarse la identidad de 8 personas, 7 de ellas mayores de edad, y queda por confirmar la identidad de dos de las personas fallecidas en el operativo.
La reacción del entrante Ministro de Defensa también ha sido controversial. En el calor de un severo cuestionamiento periodístico en un medio radial, donde le preguntaban por la supuesta muerte de varios menores de edad, Molano afirmó que “la identidad de las personas debe ser confirmada por la fiscalía, que el operativo se enmarcó bajo el Derecho Internacional Humanitario y que los menores de edad que permanecen en esos campamentos pierden la protección legal y son entrenados como máquinas de guerra”. Afirmó también que la controversia por el operativo desvía el foco del crimen de reclutamiento cometido por las guerrillas y grupos armados, y que hace parte de la guerra política que se desata contra las fuerzas militares.
El tono del Ministro Molano fue desafortunado, generó más polémica de la necesaria y opacó varias verdades que pudo haber dicho. Por ejemplo, era acertado y el tiempo le terminó dando la razón, que primero se debía verificar la identidad de los fallecidos antes de asumir como ciertas las aseveraciones de entidades no oficiales que hablaban de un número de menores de edad fallecidos muy superior. Y algo de verdad hay en que los grupos que le han hecho la guerra al estado colombiano no sólo la libran con combates en el terreno, sino también con matrices de opinión, en estrados judiciales, y en diversos escenarios propios de las amenazas híbridas. Sin embargo, cualquier verdad que haya podido decir el Ministro terminó opacada por el tono agitado y la desafortunada afirmación de los niños como máquinas de guerra.
La guerra política, señor Ministro, es real, pero por esa misma razón es que debe usted pelearla desde su cargo con afirmaciones que refuercen y no que menoscaben la legitimidad de las instituciones. Por eso lo que se esperaba era que antes de tratar a los menores como máquinas de guerra, se les reconociera su carácter de víctimas de reclutamiento forzado. Como tal, los niños y adolescentes, así participen en las hostilidades, no se les captura sino que se les recupera, y el estado debe cumplir su deber legal de protección antes de realizar un operativo militar o en desarrollo de éste. Y aunque es cierto que los grupos irregulares son los principales responsables del reclutamiento de menores de edad, también es cierto que las rutas de prevención del actual Gobierno han estado descuidadas, por no decir que inactivas, tal y como lo pude mostrar en debate de control político que sobre el tema realicé el año pasado. Mayores resultados en la prevención efectiva del reclutamiento, reactivando las rutas de atención inmediata a los casos inminentes, le hubieran permitido al ministro sortear mejor la entrevista.
Del lado menos desafortunado del asunto, se despertó un debate muy importante sobre el uso de la fuerza por parte del Estado en nuestro muy particular teatro de operaciones, en el que se mezclan amenazas de tipo militar con fenómenos criminales que requieren un tratamiento de tipo policivo. Se ha dicho que la ambigüedad del estado colombiano en reconocer el conflicto armado genera inseguridad jurídica e incluso impediría la aplicación del DIH en nuestro país, y por lo tanto impediría el uso de la fuerza letal como primera opción al momento de enfrentar grupos armados. Esto, también se relaciona estrechamente con la cuestión de si los bombardeos son lícitos cuando hay menores de edad en campamentos de grupos armados, o si son lícitos en absoluto en nuestro territorio.
Frente al interrogante sobre la necesidad de que exista un reconocimiento explícito de un conflicto armado interno como condición para aplicar el DIH, considero que no hay nada en las normas internacionales que así lo indique. El Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, señala en su artículo 1 que el protocolo se aplicará en los conflictos no internacionales que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.
Es decir, que los criterios que se establecen para dar aplicación al DIH en un conflicto no internacional son relativos a las características del grupo armado disidente y a su capacidad militar, y no a las declaraciones políticas que haga el estado. No es necesario, pues, que un estado reconozca la existencia de un conflicto interno para poder aplicar el conjunto de normas que regula la guerra no internacional.
De hecho, la actitud política de que el Estado no reconozca la existencia de un conflicto interno toma cierto sentido jurídico cuando observamos que no todos los rincones del territorio colombiano enfrentan operaciones sostenidas de grupos armados organizados, sino “operaciones” o más bien actuaciones delictivas- esporádicas e indiscriminadas, con métodos no convencionales, que se aproximan más al terrorismo que a operaciones militares sostenidas.
Piénsese por ejemplo en las grandes ciudades del país. ¿Es Bogotá o Barranquilla un teatro de operaciones abierto y total, donde los Grupos Armados controlan territorio militarmente? ¿O dichas ciudades son y han sido más bien capitales con cierta o bastante normalidad, con problemas policivos como la delincuencia común y organizada, y uno que otro bombazo indiscriminado de los grupos armados ilegales en los momentos más álgidos de violencia en las últimas 3 décadas? La respuesta no es tan fácil y de hecho variaría a lo largo del tiempo, pero me inclino a pensar que aún en los momentos más difíciles, las ciudades mantuvieron cierta “normalidad”, cierto imperio de la ley y el estado social de derecho, de manera que si el Estado reconociera la supuesta existencia de un conflicto interno, no sólo impondría una narrativa contraria a los hechos, sino que desprotegería a la ciudadanía al hacer de todo el territorio un campo de batalla, y permitirle a los grupos armados organizados usar la fuerza letal como primera opción y realizar ataques contra supuestos “objetivos militares lícitos”.
Dicho de otro modo, y contrario a la opinión popular, aplicar el DIH no siempre protege sino que desprotege a la ciudadanía, pues la más importante consecuencia jurídica de aplicar este marco normativo es que la fuerza letal está autorizada como primera opción, aún en perjuicio de civiles y menores de edad que llegaren a ser considerados como “daño colateral admisible” por parte de los grupos armados ilegales o del estado mismo. ¿Debe el estado colombiano permitirle semejante poder a un grupo armado ilegal con una declaración política? ¿O más bien debe arrogarse la exclusividad de tal potestad? Creo que es preferible la segunda opción y que la aplicación del DIH no debe darse de manera total en nuestro territorio y a solicitud de un grupo armado organizado ilegal, sino de manera puntual y a iniciativa exclusiva del estado.
Por supuesto, en muchas ocasiones se impone la fuerza de las hostilidades sobre las formalidades jurídicas, y los grupos armados organizados que se encuentran de facto por fuera de la ley siempre intentarán enmarcar sus delitos en el lenguaje del Derecho Internacional Humanitario, tal y como lo intentó el ELN tras el atentado terrorista a la escuela de cadetes. Pero, nada de esto obvia el interés legítimo del estado en disputarse la exclusividad de la aplicación del DIH para proteger a la ciudadanía. Es más, el art 3 del Protocolo II le reconoce explícitamente dicha facultad a los estados cuando dice que “No podrá invocarse disposición alguna del presente Protocolo con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos”.
Esta norma citada es la que también nos puede dar la respuesta, junto con otras normas del DIH, a la cuestión de si es lícito bombardear cuando hay presencia de menores de edad en los objetivos militares. Sin embargo, la cuestión no es sólo jurídica sino también ética, moral y política, y ello merece consideraciones aparte. Entonces, ¿es lícito bombardear cuando hay menores de edad? La respuesta jurídica, más no moral, ni ética, ni política, y a partir del análisis de las normas abstractas es: depende, porque sólo sería lícito en casos muy pero muy excepcionales.
La regla general es que los niños “serán objeto de un respeto especial”, según el artículo 77 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. De otro lado en el Numeral 3 del Art 52 se indica que “Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”. Igualmente, el numeral 7 prohíbe la utilización de escudos humanos señalando que “La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares” y el numeral 5 dicta que “Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque: (…)b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.”
Todo lo anterior implica que el menor de edad que participa de las hostilidades y se encuentra dentro de un campamento guerrillero pierde protección jurídica, pero no de forma total, pues el Protocolo Facultativo firmado por Colombia señala que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para que las personas [menores de edad] que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo. De ser necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y psicológica y su reintegración social.”
Así, es cierto que el DIH, por crudo que parezca, en ciertos casos autoriza ataques cuando los civiles o menores se encuentren dentro o colindando con un objetivo militar y se prevé que po drían morir incidentalmente, pero debe cumplirse la condición de que el objetivo militar sea de alto valor y la ventaja militar obtenida sea alta. Esto es lo que se conoce como daño colateral”, y es lo que obliga a quien autoriza una operación militar a ponderar muy juiciosamente los pros y contras —los daños colaterales admisibles y los no admisibles—, antes de autorizar la operación.
Así las cosas, un comandante militar de la segunda guerra mundial puede tener buenas razones para ordenar el bombardeo del campamento de Hitler adyacente a una escuela primaria, pero otro comandante debería abstenerse de bombardear un hipotético campamento de guerrilleros rasos, con poco valor militar, y rodeado de niños. El caso del operativo contra alias Gentil Duarte se supone que se encuentra en algún lugar entre esos dos extremos, pero resulta que según medios de comunicación, en este caso el objetivo de alto valor no ha aparecido, con lo cual se haría más reprochable la actuación y se pone en entredicho la suficiencia y la precisión de la información de inteligencia con que se autorizó el operativo.
Con todo, debemos resaltar nuevamente: la discusión no es sólo jurídica, sino también ética, moral y política. Y si como dice el Ministro Molano, las Fuerzas Militares, además de una guerra de guerrillas, enfrentan una guerra política, jurídica y de opinión. Se espera que el Ministro también libre esas batallas cuidando sus expresiones, reconociendo la calidad de víctimas de los menores reclutados, adoptando todas las medidas posibles para protegerlos y recuperarlos, y cerciorándose de que los comandantes militares tengan toda la información de inteligencia suficiente y necesaria para tomar decisiones tan delicadas.
