¿Hay libre competencia en aseo?

Han sido tantos como frágiles los argumentos que la Administración del alcalde Gustavo Petro ha expuesto para tratar de justificarse con ocasión del innegable descalabro gerencial que pretendió poner en marcha un supuesto nuevo modelo del servicio de aseo en la ciudad. Tanto la anunciada prestación del servicio por parte de un único operador público, la exclusión de los llamados por la misma Administración ¨operadores paramilitares e incumplidos¨, la rebaja de tarifas en un 25%, como el mejoramiento de las condiciones de los recicladores, aún sigue en veremos. Se dio la vuelta por la EAAB, pasando por Aguas de Bogotá para volver a la UAESP y contratar a esos mismos operadores nuevamente por la vía de la contratación a dedo. La última argumentación expuesta por el Alcalde Mayor consiste en que todo se justifica porque se logró evitar que la ciudad cayera en la libre competencia a favor de los operadores. Así lo ratificó recientemente el Concejal Progresista Carlos Vicente de Roux, al afirmar en un entrevista que ¨…si el Distrito hubiera querido recuperar el control, habría tenido que indemnizar a los operadores privados…¨. Frente al calibre de tales afirmaciones, la seriedad y respeto que me merece dicho concejal, es preciso preguntarse si esto es cierto o en realidad es otra justificación carente de argumentos sólidos, como ocurre en casi todo lo que ha rodeado la implementación de este nuevo esquema de aseo. Reitero, acá no se discute si reciclar es bueno o malo. Ni si a los operadores se les pone o no en cintura, habiendo mérito para hacerlo. Bienvenido todo ello. Estamos plenamente de acuerdo en reciclar y en sancionar a esos operadores de llegarse a comprobar que han incumplido. Pero nada de ello ha ocurrido, ni se ha probado. Por el contrario, se les sigue contratando por parte de esta Administración. Por esta razón, de lo que se trata es de evitar que so pretexto de sofismas políticos electorales se pretenda tapar y pasar de largo frente a la mayor improvisación administrativa de la que tenga noticia la Ciudad Capital. El mejor escenario para la corrupción es la improvisación. Y quiera o no reconocerlo el Alcalde Petro, los hechos son tozudos en evidenciar la falta absoluta de planificación en materia de aseo en la ciudad. Aún seguimos sin licitación de aseo, a lo que se le suma el escándalo generado por el carrusel de los viejos compactadores norteamericanos, entre otros. ¿Se evito caer en la libre competencia gracias a la firma de los contratos con los mismos operadores por tercera vez bajo la declaratoria de la urgencia manifiesta, es decir a dedo?. Este es el interrogante por resolver. La respuesta jurídica al mismo es tan clara como contundente: NO. Por el contrario, lo que se hizo fue un nuevo reparto ilegal del mercado por parte de la UAESP, favoreciendo a los operadores contradictoriamente cuestionados por el Alcalde en los medios de comunicación. La jurisprudencia y la doctrina especializada es unánime en advertir que a partir de la Constitución Política de 1991 y en especial de la expedición de la Ley 142 de 1994 (Ley de los Servicios Públicos Domiciliarios-LSPD) estos servicios se prestan en el marco de la libre competencia económica. Es decir, el Estado deja de ser el titular y prestador de los mismos, para dar paso a la libre inversión y prestación del servicio por  parte del  sector privado en el nuevo mercado de los SPD creado. Bajo este esquema las empresas de servicios públicos -ESP- son las llamadas a prestar el servicio y a disputarse entre sí los usuarios, ofreciendo mejor servicio y tarifas a los mismos. Aquellos, son los llamados a escoger a sus prestadores (Art. 9.2 LSPD). Esas empresas pueden ser de carácter oficial, mixto o privado (Arts. 14.5, 14.6 y 14.7 LSPD) y están obligadas a actuar bajo condiciones de igualdad. Ni el Presidente de la República, ni los gobernadores ni los alcaldes pueden establecer favorecimientos que rompan ese equilibrio que la ley obliga entre ellas. Esto quiere decir que, por regla general, las ESP cualquiera que sea su composición del capital social, están llamadas a competir siempre en condiciones de igualdad. No necesitan para ello, suscribir contrato alguno con el municipio (Art. 10 y 25 LSPD) sino con sus usuarios. A quien tenga interés en profundizar en el tema lo invito a leer la Sentencia C-150 de 2003. Solo excepcionalmente los municipios pueden escoger a los prestadores y, en ese evento, sí resulta procedente la suscripción de contratos entre prestador y municipio. Ello ocurre cuando sea necesario establecer Áreas de Servicio Exclusivo (ASE), que permitan la extensión de la cobertura del servicio a los usuarios de menores ingresos (Art. 40 LSPD). Para que esto proceda es obligatorio que el municipio o distrito obtenga autorización previa de la Comisión de Regulación (CRA) y adelante posteriormente la contratación respectiva mediante licitación pública. No cabe la contratación a dedo. Solo así, se evita la libre competencia en el mercado y se opta por la competencia por el mercado. El monopolio estatal en el servicio de aseo se halla proscrito en la Constitución Política vigente. Es un grave yerro jurídico afirmar que el Distrito tiene la titularidad del servicio de aseo. Eso no es así. Los contratos firmados bajo la declaratoria de la urgencia manifiesta por parte de la Administración del Alcalde Petro con los mismos operadores, violentan flagrantemente la normatividad descrita. De tal manera que, en derecho, hoy cualquiera otro prestador puede entrar a ofrecer y prestar el servicio de aseo en Bogotá. Sin embargo, eso no ocurre porque el efecto nefasto de dichos contratos ilegales es la conformación de un oligopolio irregular en favor de esos mismos cuatro prestadores, desestimulando que otros entren en el mercado a competir. Es decir, el Distrito irregularmente distribuyó el mercado del servicio de aseo en Bogotá, por tercera vez consecutiva. Los órganos de control anuncian estar adelantando las investigaciones del caso. En especial la SIC y la SSPD. Si ellos aplican la ley, la jurisprudencia y la doctrina vigentes hasta ahora, la Administración de Petro saldrá muy mal librada.  La libre competencia no es una decisión manipulable por parte del Alcalde Petro sino un mandato de la Constitución y la ley que él debió y debe respetar. @RFelipeHerrera