El avance tecnológico ha impactado en prácticamente todos los sectores económicos, así como en la forma de contraer obligaciones por parte de una persona. Ello ha permitido, por ejemplo, empezar a implementar el uso de títulos valores electrónicos de forma masiva.
Si bien existen diversas clases de títulos valores electrónicos, ha sido la factura y el pagaré los que en la práctica han tenido un mayor desarrollo a tal punto que la factura electrónica cuenta con una amplia regulación desde el punto de vista jurídico y técnico. Esto debido, en gran parte, a que su implementación es obligatoria en Colombia.
Por otro lado, el pagaré desmaterializado carece de una normativa tan amplia como el de la factura, lo cual se ha prestado para algunas confusiones en cuanto al régimen jurídico de dichos títulos valores electrónicos, sobre todo en cuanto a las entidades autorizadas para su custodia y anotación en cuenta.
Diferencia entre valores y títulos valores
Los valores son definidos en la Ley 964 de 2005 como “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”. Podrán ser valores las acciones, los bonos, los títulos de deuda pública, entre otros. Por su parte, los títulos valores son regulados en el Código de Comercio y se definen como los documentos “necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”. Como se evidencia, los valores y los títulos valores, son figuras totalmente distintas, partiendo desde su definición y pasando por el régimen jurídico aplicable.
Esta diferenciación es de suma importancia debido a que permite establecer que las normas que regulan el mercado de valores no son necesariamente aplicables a los títulos valores. Con base en esto, si se quiere conocer el régimen jurídico de los pagarés desmaterializados, se debe acudir en primera instancia al Código de Comercio, pues el pagaré es un título valor y no un valor.
Así las cosas, dado que ni el Código de Comercio ni una norma especial establecen requisitos especiales para la emisión de pagarés desmaterializados (a diferencia de lo que ocurre con la factura electrónica) se concluye que tanto la creación como la circulación de dichos títulos valores se rige por la Ley 527 de 1999, la cual reglamenta los documentos electrónicos.
En conclusión, lo importante respecto de los pagarés desmaterializados es cumplir con la reglamentación de la Ley 527 de 1999, especialmente en lo que respecta a los equivalentes funcionales, tal y como lo ha manifestado la Superintendencia Financiera en diversos conceptos.
¿Cómo custodiar y preservar un pagaré electrónico?
La necesidad palpable de seguridad jurídica en los pagarés desmaterializados permite indicar que la mejor opción es que tanto la custodia de los títulos valores electrónicos como la anotación en cuenta se realicen mediante una entidad especializada, que permita brindar tranquilidad a las partes interesadas. El acreedor podrá confiar en que el pagaré desmaterializado podrá ser cobrado ante una autoridad judicial en un futuro y el deudor sabrá que el valor consignado en dicho pagaré no será modificado.
Dado que la custodia de los pagarés desmaterializados debe ser ejercida por una entidad especializada, se debe acudir a un Depósito Centralizado de Valores, debido a que hay norma expresa al respecto. Para los demás pagarés desmaterializados que están en circulación o que vayan a ser emitidos, se debe delegar la custodia en entidades habilitadas legalmente para ello, pues de lo contrario se pone en riesgo la integridad y exigibilidad del pagaré desmaterializado.
Por esta razón, la mejor opción es delegar tanto la custodia como la anotación en cuenta a entidades especializadas en brindar seguridad jurídica y probatoria en el entorno electrónico. Estas son las Entidades de Certificación Digital, reguladas en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 333 de 2014. Las Entidades de Certificación Digital no solamente se encuentran facultadas de forma expresa para realizar las actividades de custodia y anotación en cuenta de títulos valores electrónicos, además brindan servicios de certificación digital que permiten presumir la autenticidad de documentos electrónicos.
Así las cosas, las Entidades de Certificación Digital no solamente se encargarán de salvaguardar la integridad del pagaré desmaterializado y su preservación en el tiempo, sino que también podrán brindar a los firmantes de dicho título valor instrumentos para validar su identidad en el entorno electrónico, otorgando incluso un mayor nivel de seguridad que el que se tendría al suscribir un pagaré en medios físicos o análogos.
Solo es obligatorio acudir a un Depósito Centralizado de Valores para la custodia y anotación en cuenta de pagarés desmaterializados en casos señalados taxativamente en la norma, como acontece con los apoyos transitorios de liquidez. En las demás situaciones se aplicará la norma de carácter general, resaltando que para preservar la seguridad jurídica del título valor electrónico se debe acudir a las Entidades de Certificación Digital, entidades facultadas para efectuar operaciones de custodia y anotación en cuenta.
