Durante el Paro Nacional de 2021 en Colombia, las cifras de mutilaciones oculares documentadas por organizaciones de derechos humanos y entidades internacionales revelan un patrón alarmante de violencia policial. Según los informes, se registraron al menos 103 personas con lesiones oculares graves entre abril y julio de 2021, de las cuales 14 perdieron un ojo y otras 14 quedaron con ceguera total. Otras fuentes, como Amnistía Internacional y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), elevaron el número a más de 100 víctimas de traumas oculares irreversibles, con casos emblemáticos en ciudades como Bogotá, Cali y Medellín. La ONG Temblores precisó que 82 casos fueron verificados hasta mediados de 2021, destacando que el 50% ocurrieron en Bogotá y que muchos afectados eran jóvenes entre 18 y 22 años. Estas lesiones, atribuidas principalmente al uso desproporcionado de armas "menos letales" por parte del ESMAD, fueron descritas por médicos como "heridas de guerra" por su gravedad y sistematicidad. Las víctimas enfrentaron no solo secuelas físicas —como fracturas orbitales, daños nerviosos y extirpaciones—, sino también psicológicas, laborales y sociales, agravadas por la impunidad y la falta de reparación estatal.
Ahora bien, hace poco, el juzgado segundo administrativo de oralidad de Cali expidió una sentencia dentro de un proceso de reparación directa impulsado por una de las víctimas de traumas oculares causados por el actuar desproporcionado del ESMAD en el marco del paro nacional de 2021. Dentro de este fallo se condena a la Policía Nacional a indemnizar a esta víctima y a su familia por el daño causado por uno de sus agentes. Nos gustaría generar algunas reflexiones jurídicas sobre las implicaciones del fallo:
Lo bueno: por supuesto, es una buena noticia que se reconozca en los estrados judiciales que la actividad represiva que desplegó el Estado colombiano durante el paro nacional está totalmente por fuera de lo permitido por la ley, evidenciándose la lógica ilegal y contraria a todo derecho con la que actuó la Policía en este escenario de movilización.
Asimismo, es de resaltar que no es el primer fallo en este sentido, y que se ha construido, por parte de la jurisprudencia contencioso-administrativa, una línea con base en la cual se “estima que la responsabilidad de la Administración debe declararse desde la óptica del régimen objetivo”, es decir, no se requiere individualizar al causante del daño (no hay que identificar completamente al policía que disparó) para imputar responsabilidad al Estado. Esto nos parece una doctrina judicial loable, puesto que la Policía pretendía que, si no había un video que mostrara al agente disparando y a la víctima a la vez, no se generara ningún tipo de responsabilidad patrimonial.
Lo que genera reflexión: también se ha venido construyendo una tesis jurisprudencial que entiende que este tipo de lesiones constituyen un título de imputación de responsabilidad que se denomina daño especial. Esto se refiere a una modalidad objetiva de responsabilidad del Estado que se configura cuando una persona sufre un perjuicio anormal, singular y grave, que no está obligada a soportar en comparación con el resto de la comunidad, aun cuando la actuación estatal que lo causa sea legítima y conforme al ordenamiento jurídico; es decir, que la justicia entiende que la actuación de la Policía era completamente legítima y legal, el problema es que le causó un perjuicio a alguien que no tenía por qué soportarlo.
Esa es una tesis, desde nuestro punto de vista, errada, porque si bien la Policía tiene la función constitucional de salvaguardar el orden público, eso no implica que todas las acciones que se ejercen en este marco sean legítimas y legales, precisamente, el uso de armas de letalidad reducida contra los cuerpos de los manifestantes es contraria a los manuales establecidos para tal efecto y, por supuesto, ninguna norma le permite al ESMAD mutilar a los manifestantes.
Por lo anterior, creemos que debió aplicarse, en cambio, la figura de la falla en el servicio, que hace referencia a los eventos en los que una entidad estatal, un funcionario público o un contratista del Estado actúa de manera negligente, irregular, inadecuada o simplemente omite actuar cuando debía hacerlo, y ello genera un daño antijurídico a una persona. No hacerlo así es generar cierto ámbito de legitimidad a lo que debe estar, desde todo punto de vista proscrito: el accionar del ESMAD durante el paro nacional constituye no solo una omisión al deber de cuidado, sino una actividad criminal del Estado colombiano y ese entendimiento debe extenderse también a la responsabilidad extracontractual que genera.
Por ejemplo, el hecho de que la categoría de imputación de responsabilidad extracontractual al Estado sea el daño especial y no la falla en el servicio imposibilita el ejercicio de la acción de repetición que, a nuestro parecer, debería ejercerse en contra de quienes se atrevieron a disparar contra ciudadanos que se movilizaban, o contra quienes dieron esa orden.
Se nos objetará que en la falla del servicio no es posible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pero esto es falso, el Consejo de Estado ha flexibilizado esta división, y ha aplicado criterios objetivos bajo el rótulo de "falla presunta" o incluso sin exigir prueba de falla, cuando el hecho o el daño no habría ocurrido si el servicio funcionara normalmente: esto ocurre en casos de daños a personas detenidas o recluidas bajo custodia del Estado (presunción de garante), privación injusta de la libertad, accidentes escolares o en actividades organizadas por el Estado (responsabilidad por omisión de control) o daños derivados de la actividad médica estatal en hospitales públicos.
Creemos que la situación de crisis que genera un levantamiento popular debe conllevar a una especial responsabilidad del Estado en el cuidado de las personas y la garantía de los derechos humanos, razón por la cual, debería considerarse también una excepción en el presente caso.
